近日，上海市第一中级人民法院一审公开宣判了一起以私募“FOF基金”之名，行“场外配资”之实的非法经营证券融资业务案件。在长达七年的时间里，被告人为客户累计提供了高达7.4亿元的场外配资。此案件不仅数额巨大，更是全国首例以该形式构成的非法经营犯罪的案件，具有极高的警示意义。
经法院审理查明，2015年至2022年，被告人李某、蒋某在没有证券融资融券业务资质的情况下，利用分别实际控制的公司，安排被告人葛某等业务员招揽客户，从客户处收取保证金，以1:1至1:15不等的杠杆比例为客户寻求场外配资，通过出借个人证券账户或利用公司发行的私募基金产品下投至客户实际控制的私募基金产品（“FOF基金”）等方式，将场外配资提供给客户用于买卖证券，从中赚取息差直至案发。在此期间，李某、蒋某以上述方式为客户提供场外配资共计7.4亿余元，赚取息差1,100余万元；葛某作为业务人员，参与场外配资4.7亿余元。
何为以私募“FOF基金”之名，行“场外配资”之实？
“FOF基金”是专门投资于其他投资基金的基金，通过持有其他证券投资基金而间接持有股票、债券等证券资产。依法设立的FOF基金是一种承担市场风险的金融工具，根据有关规定，不得向投资者承诺保本保收益，严禁使用基金财产从事借贷。近年来，资本市场出现了以所谓私募“FOF基金”形式提供场外配资以规避监管的现象。
所谓场外配资，是指未经证券金融监管部门许可，配资方以获取管理费、手续费等为目的，收取融资方现金或证券作为保证金，按照约定的杠杆比例向融资方出借资金，对证券账户设定警戒线、平仓线，由融资方通过证券账户进行股票交易，而配资方享有强制平仓权或资金控制权，有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的行为。
北京市炜衡律师事务所合伙人卢佳俊律师告诉记者，简单来说，借助“FOF基金”实行场外配资的行为，就是相关方利用基金的嵌套设计实现了配资需求，融资方通过私募实现高杠杆证券交易。
本案中，被告人李某、蒋某等人利用其控制的公司发行私募基金产品下投至客户控制的私募子基金，形式上是私募“FOF基金”模式，而本质上是向客户收取保证金，从资方处获取配资后提供给客户用于证券交易，从中获取固定息差，并不承担投资风险，属于以“FOF基金”为名而行场外配资之实的行为。
在此模式下，被告人李某、蒋某等人又采取了设定风控线、要求盘方补充保证金、赎回子基金等风控措施，符合证券融资业务的特征。鉴于相关配资具有杠杆资金的特征，客户的融资交易脱离了证券融资交易的监管，对证券市场交易安全具有危害性，依法应当以非法经营罪定罪处罚。
卢佳俊说道，自2019年，《九民纪要》就在民事范畴内否定了场外配资的合同效力，但尚未规定融资业务专属于证券公司。2020年新《证券法》实施后，两融业务被明确仅允许由证券公司从事，自此与刑法第二百二十五条非法经营罪相衔接，场外配资正式入罪。
最终，法院对涉案的三名被告人均作出了严厉的刑罚判决。被告人李某以非法经营罪被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六百万元；被告人蒋某同样因非法经营罪被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五百五十万元；被告人葛某判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一百万元。
卢佳俊向记者透露，随着2024年4月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会联合发布的《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》出台，对证券期货违法犯罪活动的打击力度呈从严态势，相关从业人员应当深刻认识证券期货犯罪对金融管理秩序和金融安全的严重危害，应以此案为鉴，警钟长鸣。
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